随着国际反恐条约“家族”的重要成员--《北京议定书》生效，这将为国际民航的安全运行提供法治保障。2017年11月28日，乌干达共和国政府提交了批准书。根据《北京议定书》生效条款的规定，“本议定书在各国提交第22份批准书、加入书、核准书的第二月第一天后生效”，因此，《北京议定书》已于2018年1月1日生效。由于我国政府一直深度参与《北京议定书》的制定工作，而且有关《北京议定书》的外交会议在中国首都北京召开，不仅在我国对外关系史上，而且在我国民航对外关系史上，是第一个以中国城市命名的民航公约，具有划时代的意义。更为重要的是，该议定书对维护包括我国民航在内的国际民航的持续、快速和安全发展具有重要的意义。

　　　一、制定背景 

　　航空器在运行过程中，可能会受到种种非法行为的干扰，在某些情况下，甚至是恐怖主义行为的干扰，为了保障航空运输业持续、安全和健康有序地发展，国际社会携手合作先后通过了1963年9月14日订于东京的《关于在航空器上犯罪及其他某些行为的公约》（《东京公约》）、1970年12月16日订于海牙的《关于制止非法劫持航空器的公约》（《海牙公约》）、1971年9月23日订立于蒙特利尔的《制止危害民用航空安全的非法行为公约》（《蒙特利尔公约》）、1988年《制止在用于国际民用航空的机场内发生的非法暴力行为以补充1971年9月23日订于蒙特利尔的制止危害民用航空安全的非法行为公约的议定书》（《蒙特利尔公约补充议定书》）、1991年《关于在可塑炸药中添加识别剂以便探测的公约》（《在炸药中添加识别剂公约》），从而形成了国际航空保安公约体系。目前，我国已经先后加入《东京公约》、《海牙公约》、《蒙特利尔公约》和《蒙特利尔公约补充议定书》，但是，尚未加入《在炸药中添加识别剂公约》。

　　人类步入二十一世纪之后，恐怖主义呈现蔓延之势，各种恐怖主义活动对国际民用航空安全的威胁与日俱增，这突出地体现在2001年的“9·11”恐怖袭击事件。这次事件表明国际民用航空安全已经成为民航界的头等大事，提升民航应对恐怖风险的能力已经成为各国刻不容缓的任务。为此，2001年10月国际民航组织大会通过了第A33-1号决议：关于滥用民用航空器作为杀伤性武器和涉及民用航空的其他恐怖主义行为的宣言。随后，国际民航组织秘书处完成了一项关于应对新的和正在出现的威胁的法律措施的研究，这项研究得出的初步结论是，虽然现有的航空保安公约已被各国广泛接受为打击针对民用航空的非法干扰行为的有用的法律文书，但应在若干方面对其进行更新。为了进一步协调世界各国对待航空保安公约修订问题的立场，国际民航组织相继召开了一系列国际会议或者小组会议，进一步研讨航空保安公约的修订问题。2009年9月9日至17日国际民航组织在加拿大蒙特利尔召开了第三十四届法律委员会，本次会议进一步审议和完善了《海牙公约议定书（草案）》（即是后来的《北京议定书》）修订的案文，协调了与会各方的立场和观点，并决定提交2010年国际航空保安公约外交大会以再次审议是否通过公约修订议定书。2010年8月30日至9月10日在中国北京召开外交大会审议通过公约修订议定书。

　　　二、议定书的主要内容与基本法律制度 

　　本议定书的主要内容：修订现行的国际航空保安公约体系中的《海牙公约》，并将联合国反恐条约体系中的许多既有的法律制度移植到公约修订案文中，进一步从实体法和程序法的角度来完善国际航空刑法，从而从国际刑法的层面来保障国际航空运输业安全、持续和健康有序地发展，并有效地打击针对民航的非法干扰行为。

　　本公约修订的基本法律制度包括以下几个方面：

　　（一）适用范围

　　虽然《北京议定书》的案文并没有增加新的主要犯罪，但是通过修改本公约第一条的案文，扩大了公约的适用范围。本公约第一条的罪名原来限于“飞行中”的航空器，经过修订之后，犯罪扩大适用于劫持“使用中”的航空器或对其进行控制，其目的在于除了涵盖“飞行中”的航空器以外，还要涵盖航空器在飞行前准备期间和着陆后被劫持或被实施控制的情况。这种适用范围的扩大对于打击针对航空器的非法劫持行为是极为有利的。

　　（二）新的犯罪行为

　　修改非法劫持航空器罪，增加了“胁迫”，理由是要适用到所有犯罪嫌疑人企图控制航空器的可能情况，即使是没有身体暴力或者在航空器上使用武器，例如，劫持非机上人质并威胁飞行员服从其命令，否则处死人质。此外，还增加了“任何技术手段”的提法，以便适用犯罪嫌疑人企图通过干扰或者干扰飞行仪表和数据传输系统来控制航空器的情况。

　　关于威胁实施犯罪的问题，现行的国际航空保安公约和附件17并没有将其界定为犯罪，但非法地和故意地劫持或控制使用中的航空器的威胁行为本身就具有危害民用航空安全的性质。“确实可信的威胁”是区别于编造的、虚假的威胁而言的。因此，只有存在确实可信而非虚假或编造的威胁时，此种行为才达到议定书规定的“威胁”犯罪的严重程度，才构成议定书规定的威胁犯罪。议定书中规定的“可信的威胁”，应由公诉方负责举证证明存在上述确实可信的威胁。因此，将威胁实施劫持或控制使用中的航空器并予以刑事定罪是正当合理的。

　　关于组织或领导他人实施犯罪行为。现实中，劫持或控制使用中的航空器不单纯是实施者的行为，大多数都是特定的组织统一进行的、有特定目的的行为，包括恐怖行为。因此，如果仅仅惩罚劫持或控制使用中的航空器的犯罪嫌疑人而不惩罚与犯罪相关的人员，必然是不公平的。例如，《海牙公约》只有在飞行中航空器上的人才构成公约的犯罪，无法惩处指挥者和组织者。因此，修订的航空保安公约案文增加了组织或领导他人实施犯罪行为。

　　关于协助实施议定书规定的罪行。共谋是指二人以上为了实施特定的犯罪而进行的谋议，可能是策划实施犯罪，也可能是商讨如何实施犯罪，或者两者兼而有之。源于普通法的“共谋罪”，其基本理念是只要行为人就不法行为的实施达成合意，共谋行为本身即具有可罚性，是一种犯罪。共谋罪的成立并不需要行为人继续推进共谋将共谋罪的目标行为实施完毕，甚至根本不需要实施任何外化行为。因此，议定书中也明确规定“不论是否实际实施或企图实施”议定书中的罪行，均成立“共谋罪”。“共谋罪”的成立并不要求共谋者已经完成目标犯罪，甚至不要求共谋者有企图实施犯罪的行为，而是只要共谋者之一存在推进不法协议的任何外在行动即可。为推进不法协议而采取的行动可能是违法行为，也可以是合法行为。

　　协助团伙是指“以任何其他方式协助以共同目的行事的团伙实施议定书确定的犯罪，而且是故意的并：(i)旨在促进团伙的总的犯罪活动或目的，而此种活动或目的涉及实施议定书确定的一种犯罪的；或(ii)明知该团伙实施议定书确定的一种犯罪的意图的。”

　　（三）军事排外

　　在修订航空保安公约的过程中，与会大部分国家认为应该在修订案文中增加军事排外条款。理由是，该条款的基础是《制止恐怖主义爆炸公约》和《制止核恐怖主义行为公约》和2005年《制止危及海上航行安全非法行为公约》议定书的案文，在议定书草案中纳入这一条款，将确保《海牙公约》并非旨在约束国家控制下的武装部队的行为，因为这在法律的其他领域已经述及，特别是国际人道法、与对国际不法行为的责任有关的法律以及《联合国宪章》。而且，《海牙公约》的重点是个人而不是国家的活动。也有少部分国家明确提出反对观点，理由是，虽然扩大了航空保安公约的范围以便将非法干扰行为包括在内，但有可能造成新的漏洞，从而可能产生让某些国家的非法干扰行为合法化的效应，因此违背航空保安公约、《芝加哥公约》以及联合国大会、安全理事会和国际民航组织大会决议的各项原则。因此，部分国家主张直接删除军事排外条款。也有部分国家主张可以接受武装冲突期间的军事排外活动，但是认为排除一国军事部队和平时期执行公务的活动可能造成对和平时期军事部队犯罪行为的合法化，因此反对将此部分排除在议定书之外。军事排外条款的关键是个人恐怖主义和国家恐怖主义之争，即某些国家认为修订的保安公约只能惩罚个人恐怖主义行为，而另外一些国家则认为不仅仅要惩罚个人恐怖主义行为，更要惩罚国家恐怖主义行为。

　　有鉴于此，关于军事排外条款并未最终确定是否写入议定书，在现阶段不予删除这一犯罪的草案案文，而留在方括号中以便由2010年航空保安公约外交大会最终决定。但是，我们认为，通过军事排外条款是可以考虑的。

　　（四）公平待遇

　　现行的航空保安公约的体系规定了对犯罪嫌疑人适用或引渡或起诉原则，明确规定：“不论犯罪是否在其境内实施，应当无例外地将此案件提交其主管当局以便起诉。该当局应当按照本国法律，以对待任何严重性质的普通犯罪案件的同样方式做出决定”，但是并未提到对犯罪嫌疑人的公平待遇问题。因此，《北京议定书》规定：“应当保证被羁押，或对其采取任何其他措施或依据本公约正被起诉的任何人获得公平待遇，包括享有符合该人在其境内的国家的法律和包括国际人权法在内的适用的国际法规定的所有权利和保障”，其目的在于确保在诉讼进行的所有阶段、给予所有被告以公平待遇，这是国际航空刑法进步的体现。

　　（五）引渡问题

　　近几年的联合国反恐公约中均引入了“政治犯例外”的标准条款，明确不得将公约规定的罪行视为政治犯罪。因此，《北京议定书》规定：“为引渡或相互司法协助目的，不得将其中任何一种犯罪视为政治罪或视为与政治罪相联系的犯罪或因政治动机激发的犯罪”。显然，各国不得以所犯者为政治罪的理由，在引渡或互相给予司法协助上援用例外。因议定书中诸项犯罪的性质和严重性使然，政治动机不应成为缔约国拒绝引渡或相互提供司法协助的理由。

　　伴随政治罪条款的还有一个“保障条款”，它对引渡或互相给予司法协助的义务允许一项例外。如果一个缔约国认为一项引渡请求或互相给予司法协助请求的提出，其目的是要基于种族、宗教、国籍、族裔、政见或性别而起诉某人的，则该国没有义务引渡该人或提供这种协助。这项条款之所以被加入议定书，是因为这条规定对确保议定书不强加引渡义务是必要的，如果被请求国有充分理由认为该项引渡请求的目的是基于上述理由而起诉或处罚某人。

　　（六）管辖权

　　国际法上国家行使管辖权有四个基本的原则，即属地原则、属人原则、保护原则和普遍管辖原则。现行的国际航空保安公约体系已经存在属地管辖权（航空器登记国管辖权《东京公约》、航空器降落地国管辖权《海牙公约》）以及准普遍管辖权（或引渡或起诉原则《海牙公约》），因此，议定书案文增加了管辖权，以形成打击非法干扰行为实施者的网络。增加的内容如下：增加强制性管辖权，即犯罪是由该国国民实施的和犯罪是在该国领土内实施的；增加两种任择性管辖权，即犯罪是针对该国国民实施的、犯罪是由其惯常居所在该国境内的无国籍人实施的。由于以前的国际航空刑法实施管辖的依据是属地管辖和或引渡或起诉原则，此次修订航空保安公约增加了属地管辖、属人管辖和保护管辖，显然，这是扩大了管辖权的范围，对犯罪嫌疑人来讲，无异于布下了天罗地网。尽管在司法实践中上述几种管辖权可能会存在相互冲突的情况，但是，对于从堵塞犯罪嫌疑人逃避惩罚的角度来看，其积极意义是显而易见的。具体到司法实践中管辖权的冲突，各国司法机关可以通过个案相互协商的办法来加以解决，毕竟航空保安公约修订的首要任务在于填补原有航空保安公约体系的不足。

　　尽管关于属人管辖权问题，存在一定程度上的争议，但并不是实质上的争议，仅仅是强制性属人管辖权还是任意性属人管辖权之争。但是，无论是强制性属人管辖权还是任意性属人管辖权都是可以考虑的。

　　　　三、议定书对我国民航业的影响 

　　如上文所述，现行的航空保安公约体系的修订，主要是在公约文本上增加新的犯罪行为以及相关的国际法律制度。从保安公约修订的初衷来看，这个愿望是良好的，试图进一步完善打击非法干扰行为的国际法律机制，从长期来看，无论是对世界各国的航空运输业，还是对中国的航空运输业而言，其积极意义是不言而喻的。尽管公约修订涉及到了几个方面的主要内容，但就对航空运输业的影响而言，主要体现在适用范围、新的犯罪行为和威胁性犯罪。因此，主要从上述三个方面分析其对我国航空运输业的利弊。

　　（一）议定书对我国的有利影响

　　如上所述，恐怖主义活动危害地不仅仅是单个国家的利益，而且危害到国际社会的整体利益，在经济全球化的时代，任何一个国家都不能对此置身事外，而听任恐怖主义活动日益猖獗。我国作为联合国常任理事国，一贯主张反对和打击各种形式的恐怖主义活动，并且积极履行自己应该承担的国际义务。国际航空保安公约修订所要达到的根本目的是打击针对民航的非法干扰行为，保障国际航空运输安全、有效和持续地运营，并保护旅客的生命和财产安全。因此，有必要通过保安公约的修订将这些非法干扰行为予以刑事定罪。

　　具体来说，对我国的积极影响，体现在以下几个方面：

　　第一、适用范围的扩大。从飞行中航空器的非法劫持行为扩展到使用中航空器的非法劫持行为，使得航空器在飞行前的准备阶段和着陆后的二十四小时内均受到本议定书的保护，有利于预防和惩处对航空器的非法劫持行为。

　　第二、新的犯罪行为的引入，对我国航空运输业安全、持续和健康有序地发展，是有利的。毕竟这些新型非法干扰行为有的在实践中已经出现，有的可能出现，议定书的起草者未雨绸缪，有利于预防和惩处对航空运输业的非法干扰行为，也填补了现行的航空保安公约体系的不足。尤其是拓展了非法劫持航空器的内涵，增加了胁迫和任何技术手段，适用了国际航空运输业发展的需要。

　　第三、写入威胁性犯罪。尽管本款与我国国内刑法会存在一定程度的冲突，尤其是单纯的威胁行为，但并未实施所威胁的目标犯罪，包括目标犯罪的预备行为，我国现行刑法无法规制。但是，打击威胁犯罪对于维护民航持续安全是极为有利的。

　　（二）议定书对我国的不利影响

　　由于议定书主要涉及到新型的非法干扰行为刑事定罪的问题，从目前情况来看，对我国的航空运输业并无不利影响。

　　四、议定书与我国的对外政策及国内法的关系

　　由于航空保安公约的修订涉及到联合国的反恐战略，这就不仅仅是个国际法的问题，在很大程度上涉及到我国的对外政策问题。因此，在决定是否加入本议定书之前，需要评估议定书与我国的对外政策以及国内法的关系。

　　（一）我国的对外政策

　　在是否增加军事排外条款这一问题上，部分国家之间的立场相距甚远。从表面上来看，似乎仅仅是个人恐怖主义与国家恐怖主义之争，也就是说，对恐怖主义的界定问题。其实，问题的根源在于某些国家的对外政策与另外一些国家的对外政策之争。简而言之，在另外一些国家看来，某些国家在中东地区的所谓反恐军事行动，动辄对另外一些国家使用武力，这种在全球的反恐行动本身就是一种国家恐怖主义行为，应该受到国际法制裁。

　　就我国的对外政策来看，个别国家推行的国家恐怖主义并没有损害到我国的现实利益，无论打击国家恐怖主义与否，对我国无关紧要，我们需要打击的是包括“东突”在内的恐怖主义、分裂主义、极端主义三股势力，这危害了我国安定团结的政治局面，危害了我国的主权和领土完整。

　　通过对国内外形势的分析，我们认为，可以考虑在议定书草案中规定军事排外条款。此外，如果从《芝加哥公约》的角度来看，应该接受军事排外条款。因为《芝加哥公约》作为国际民航组织的宪法性文件，在本领域具有最高的法律效力，该公约只调整国际民用航空关系，而不调整军事问题。

　　（二）与我国国内法的关系

　　由于航空保安公约属于国际航空刑法的范畴，因此，与我国国内法的关系涉及到与国内刑法的衔接问题。

　　1.议定书草案中新增了以下几种犯罪类型，各个罪行与我国国内法衔接情况如下：

　　（1）非法劫持或控制使用中的航空器的犯罪，本罪的犯罪客体是社会的公共安全，即不特定或多数人的生命、健康和重大公私财产安全，可按刑法第一百二十一条劫持航空器罪定罪处罚。

　　（2）威胁实施议定书规定的罪行（威胁型犯罪），不满足刑法中任何犯罪的构成要件，无法按刑法定罪处罚。可以通过《治安管理处罚法》“扰乱公共秩序”有关条款进行处罚。

　　（3）协助实施议定书规定的罪行，按照刑法总则中关于共犯的规定定罪处罚。我国刑法规定共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。如果二人以上事先同谋，事中有人没去实行犯罪，也按共犯处罚。

　　（4）协助团伙实施议定书规定的罪行，按照刑法第一百二十条“组织、领导和参加恐怖组织罪”定罪处罚。

　　因此，新型的非法干扰行为除了威胁实施议定书规定的罪行外，其他的罪行均可以与我国刑法衔接。由于威胁在我国刑法中，并未明确规定为犯罪，根据法无明文规定不为罪的基本原则，这无法通过我国的刑法来进行惩罚。但是，这并不意味着，对这种行为可以听之任之而置之不理，目前，可以通过《中华人民共和国治安管理处罚法》规定的威胁扰乱公共秩序行为来进行处罚。至于涉及到国内刑法的修订，以便将威胁明确定性为犯罪，则需要我国的立法机关以刑法修正案的方式将威胁予以刑事化，或者需要我国的司法机关以司法解释的方式将威胁予以刑事化。

　　2.新增加的管辖权

　　新增加的管辖权是，犯罪是在该国领土内实施的、犯罪是由该国国民实施的、犯罪是针对该国国民实施的、犯罪是由其惯常居所在该国境内的无国籍人实施的。关于刑事管辖权问题，我国刑法明确规定：“第七条中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。第八条外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。第九条对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法”。因此，新增加的管辖权与我国刑法规定的管辖权并不矛盾，是可以接受的。

　　3.公平待遇问题

　　如上文所述，保证被羁押的犯罪嫌疑人获得公平待遇是公约修订增加的内容。我国刑事诉讼法针对各个诉讼参与人在诉讼的各个环节，具体规定了相应的诉讼权利和义务。例如，我国刑事诉讼法非常注重对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障，赋予犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利以辩护权为核心，贯穿于整个的刑事诉讼过程，形成了较完整的诉讼权利体系，包括防御性权利、救济性权利、推定性权利等。我国刑事诉讼法明确规定：“第十一条人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护”。1998年10月5日中华人民共和国政府在联合国总部签署了《公民权利和政治权利国际公约》，该公约第九条明确规定：“一、人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。二、任何被逮捕的人，在被逮捕时应被告知逮捕他的理由，并应被迅速告知对他提出的任何指控。三、任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放。等候审判的人受监禁不应作为一般规则，但可规定释放时应保证在司法程序的任何其他阶段出席审判，并在必要时报到听候执行判决。四、任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放。五、任何遭受非法逮捕或拘禁的受害者，有得到赔偿的权利”。

　　因此，公平待遇问题与我国的刑事诉讼法以及我国加入的国际人权公约并不矛盾，是可以接受的。

　　4.引渡问题

　　关于引渡问题，我国已经形成了完善的引渡法以及双边引渡条约，也加入了一些多边国际公约，例如，《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》。截止到2009年6月底中国已与63个国家签定了107项司法协助条约（包括已进行第一轮谈判的）。其中75项条约已生效，包括49项司法协助条约，22项引渡条约和4项被判刑人移管条约。《中华人民共和国引渡法》第八条明确规定：“外国向中华人民共和国提出的引渡请求，有下列情形之一的，应当拒绝引渡：（三）因政治犯罪而请求引渡的，或者中华人民共和国已经给予被请求引渡人受庇护权利的；（四）被请求引渡人可能因其种族、宗教、国籍、性别、政治见解或者身份等方面的原因而被提起刑事诉讼或者执行刑罚，或者被请求引渡人在司法程序中可能由于上述原因受到不公正待遇的”。2005年签订的《中华人民共和国和西班牙王国引渡条约》第三条明确规定：“应当拒绝引渡的理由有下列情形之一的，应当拒绝引渡：（一）被请求方认为，引渡请求所针对的犯罪是政治犯罪，为此目的，恐怖主义犯罪和双方均为缔约国的国际公约不认为是政治犯罪的行为均不视为政治犯罪；（二）被请求方有充分理由认为，请求引渡的目的是基于被请求引渡人的种族、性别、宗教、国籍或者政治见解而对该人进行刑事诉讼或者执行刑罚，或者该人在司法程序中的地位将会因为上述任何原因受到损害”。我国与外国签订的双边引渡条约大多做了如此之规定。

　　因此，引渡问题与我国的引渡法以及我国签订的双边引渡条约并不矛盾，是可以接受的。（供稿：赵劲松）